L'avenir de l'industrie de la cryptographie est entre les mains des tribunaux

En tant qu'avocat au sein de la plus grande association commerciale d'actifs numériques d'Amérique, j'apprécie profondément le rôle du système judiciaire américain dans l'élaboration du droit. Mais le rôle du système judiciaire est démesuré lorsqu’il est appliqué aux nouvelles questions juridiques liées à la technologie des actifs numériques, car les régulateurs continuent d’appliquer les lois existantes d’une manière qui ne tient pas compte du changement de paradigme qui accompagne la technologie blockchain.

Alors que Washington s’efforce de rattraper cette industrie naissante, l’avenir des actifs numériques pourrait plutôt reposer sur les tribunaux.

Aujourd’hui, les actifs numériques sont à la pointe de la technologie, de la finance et du droit ; il est déjà clair que la blockchain pourrait constituer une nouvelle épine dorsale pour Internet. Bien que la cryptographie existe depuis des décennies, son application contemporaine de manière véritablement décentralisée est nouvelle. Historiquement, la régulation financière s’est construite sur un seul postulat : l’existence d’un intermédiaire. Les intermédiaires comportent un certain nombre de risques, et ces risques peuvent être gérés de manière appropriée grâce à des régimes de divulgation, de déclaration et d’application.

La technologie des actifs numériques change cet archétype.

Bien que certains intermédiaires existent au sein de l’écosystème des actifs numériques, la technologie elle-même est neutre, permettant de véritables transactions numériques peer-to-peer, de la même manière que je remets de l’argent liquide pour donner un pourboire à une manucure au lieu d’utiliser ma carte.

opinion  : La petite législation est le plus grand ennemi de la cryptographie

Dans cet esprit, toute tentative de réglementer tout ce qui concerne l’écosystème des actifs numériques de la même manière – l’approche de la Securities and Exchange Commission – n’a pas de sens. Même les cas d’utilisation financière des actifs numériques nécessitent une nouvelle approche ; notre système de réglementation repose sur l’existence d’intermédiaires, de sorte que la réglementation des actifs dépourvus d’intermédiaire échappe à une grande partie du champ d’application de la réglementation actuelle (à l’exception, bien entendu, des lois empêchant des actions telles que la fraude ou la manipulation de marché).

Des lacunes existent encore et des agences gouvernementales telles que la SEC et l'Office of Foreign Assets Control du département du Trésor américain ont pris des mesures coercitives contre les participants à l'écosystème en l'absence de clarté réglementaire.

Ce sont ces poursuites – qu’elles soient intentées par le gouvernement ou par un participant cherchant à réparer un préjudice – qui peuvent apporter une clarté indispensable.

Par exemple, les mesures coercitives de la SEC contre les trois plus grandes bourses d'actifs numériques – Binance, Coinbase et Kraken – et le procès offensant intenté par la Crypto Freedom Alliance of Texas et LEJILEX contre la SEC, cherchent tous à répondre à une question cruciale. La caractérisation par la SEC de l'analyse des contrats d'investissement (le test de Howey) est-elle conforme à la loi ? La SEC a présenté une vision « de l’ensemble des circonstances » de Howey avec certaines hypothèses intégrées.

Tant le « test » de la SEC lui-même que les hypothèses qui le sous-tendent sont contestés dans chacune de ces quatre affaires. Le résultat pourrait avoir un impact considérable sur la façon dont les entrepreneurs et les développeurs innovent à l’avenir, ou même sur la question de savoir s’ils sont autorisés à innover avec cette technologie.

Regardons ensuite les trois cas Tornado Cash. Deux sont de nature civile, déposées par des plaignants qui allèguent que leurs droits constitutionnels ont été violés par la désignation de sanctions par l'OFAC du logiciel Tornado Cash. L'autre est une affaire pénale intentée par le ministère de la Justice contre les deux développeurs du logiciel Tornado Cash. Ces trois affaires soulèvent des questions liées à la manière dont le gouvernement peut imposer des obligations obligatoires de déclaration et de surveillance aux développeurs de logiciels – une nouvelle question qui sera bientôt tranchée par les juges fédéraux.

Et, bien sûr, il existe de nombreuses autres affaires déterminantes répondant à des questions telles que la manière dont les lois sur les valeurs mobilières s'appliquent aux artistes et aux créateurs de contenu, la question de savoir si la déclaration obligatoire des informations sur l'adresse du portefeuille viole le quatrième amendement et la mesure dans laquelle un groupe décentralisé d'individus constitue une organisation.

Les tribunaux américains ont le pouvoir de créer un précédent et de protéger nos droits constitutionnels fondamentaux – comme le droit d’être entendu, le droit d’être à l’abri des perquisitions et saisies abusives et le droit de s’exprimer et de s’associer librement.

Lorsque nos décideurs politiques ne parviennent pas à élaborer une réglementation bien adaptée ou vont tout simplement trop loin dans leurs tentatives, les tribunaux peuvent servir de frein et d’équilibre nécessaire, essentiel pour que l’innovation prospère dans le domaine des technologies émergentes.

En tant qu'avocate principale de la Blockchain Association, Marisa aide à développer et à défendre des positions politiques au nom de l'industrie de la cryptographie, ainsi qu'à gérer des projets juridiques à long terme et des litiges stratégiques. Avant de rejoindre l'Association, Marisa a représenté des entreprises clientes dans le cadre de mesures d'application de la réglementation, d'enquêtes internes et de litiges civils chez Covington & Burling et O'Melveny & Myers. Marisa a également été juriste fédérale au tribunal de district américain du district central de Californie. Marisa a obtenu son BA de l'Université Brandeis et son JD de la Loyola Law School de Los Angeles.