SEC vs Ripple : à l'intérieur de l'affaire qui pourrait faire ou défaire l'industrie de la cryptographie
En bref
- Une enquête révèle que Ripple est sur le point, mais la SEC aussi
- Une perte pour Ripple pourrait signifier la perte de son XRP, tandis qu’une perte SEC éroderait sa crédibilité
- La plupart des avocats pensent que la SEC a le dessus, mais ne sont pas convaincus qu’elle gagnera
C’était un mauvais début de Noël. La société de monnaie numérique de Brad Garlinghouse et Chris Larsen, Ripple, avait grimpé en flèche en 2020 au milieu du premier marché haussier de la crypto depuis des années. Puis, le 22 décembre, le procès a été abandonné.
Dans une plainte brûlante, la Securities and Exchange Commission a déclaré que Ripple Labs – que Larsen et Garlinghouse présentent comme l’avenir de la banque – avait enfreint la loi en vendant des titres non enregistrés. Les retombées sont venues rapidement. La nouvelle de la poursuite de la SEC a incendié la moitié de la valeur marchande de 28 milliards de dollars du XRP, la crypto-monnaie étroitement liée à Ripple. Les échanges crypto se sont précipités pour démarrer XRP à partir de leurs plates-formes. Le procès de la SEC a également terni la réputation de Ripple.
« C’était des vacances difficiles à coup sûr », dit Garlinghouse. « Je me suis toujours considéré comme l’un des bons gars de la Silicon Valley qui fait ce qui est juste, seulement pour que le gouvernement américain affirme de manière incendiaire que vous jouez sale. »
Pendant des années, Ripple a occupé la troisième place sur le marché des crypto-monnaies, juste derrière Bitcoin et Ethereum. La société avait noué des relations avec de grandes banques et accumulé une armée de fidèles dévoués. Maintenant, la SEC a menacé de démêler ces réalisations avec quelques questions inconfortables : Ripple n’était-il rien de plus qu’une arnaque glorifiée ? Les nobles affirmations de Larsen et Garlinghouse sur le XRP n’étaient-elles qu’un prétexte pour se remplir les poches ?
Le monde de la crypto-monnaie, y compris les milliers de petits investisseurs qui détiennent le XRP, le découvrira bientôt alors que l’affaire se dirige vers un procès.
Ripple, quant à lui, a adopté une stratégie inhabituelle: s’entraîner publiquement avec la SEC plutôt que de s’installer tranquillement, ce que feraient la plupart des entreprises dans sa situation. La société a également embauché des juristes d’élite, y compris l’ancien chef de l’agence même contre laquelle elle se bat. Il s’engage à porter l’affaire jusqu’à la Cour suprême.
Pour la SEC, l’affaire Ripple est un test de force. Si l’agence gagne, sa victoire sera source de problèmes pour de nombreuses autres sociétés de cryptographie. S’il perd, le résultat signifiera l’humiliation pour le plus grand flic financier des États-Unis et l’érosion de ses pouvoirs d’exécution.
Dans plus d’une douzaine d’entretiens, des personnes proches de Ripple et des experts en droit des valeurs mobilières ont décrit SEC v Ripple comme une affaire qui non seulement décidera du sort de l’entreprise, mais façonnera l’avenir de l’industrie de la cryptographie en déterminant si les crypto-monnaies doivent être traitées comme actions. Un juge pourrait répondre à cette question dès cet automne. Des milliards de dollars sont à cheval sur la réponse.
Né à l’ère Bitcoin
Initialement nommé OpenCoin, Ripple a été fondé par un groupe de programmeurs, dont Jed McCaleb. Pionnier de la cryptographie, McCaleb a également créé la crypto-monnaie Stellar et Mt. Gox, qui est devenu le plus grand échange Bitcoin au monde avant de s’effondrer au milieu d’un piratage catastrophique sous un propriétaire ultérieur. L’équipe de McCaleb a fondé le précurseur de Ripple en 2011 et Larsen, un riche entrepreneur, l’a rejoint peu de temps après.
En 2012, l’équipe a créé une société appelée Ripple Labs et lui a légué une monnaie numérique nommée XRP (à l’origine « ripples »). Contrairement à Bitcoin et Ethereum, qui sont frappés lentement au fil du temps, XRP ne dépend pas des mineurs pour créer et distribuer ses jetons. Au lieu de cela, les fondateurs de Ripple ont créé la totalité de l’offre de XRP – 100 milliards d’entre eux – d’un seul coup.
XRP dispose d’un grand livre de blockchain pour suivre à qui appartient l’offre, mais personne n’a frappé de nouveau jeton depuis 2012. Peu de temps après le début des échanges de la devise, les spéculateurs en sont venus à la considérer comme un rival potentiel de Bitcoin et ont commencé à augmenter sa valeur.
Tout cela a posé une énigme aux fondateurs de Ripple : comment persuader les gens d’un besoin réel des 100 milliards de XRP qu’ils ont créés ?
Les deux plus grandes crypto-monnaies ont résolu ce problème. Dans le cas du Bitcoin, il occupe une place particulière en tant que crypto d’origine, et sa relative rareté – il n’y aura jamais que 21 millions de Bitcoins – en a fait une réserve de valeur que ses fans assimilent à « l’or numérique ». Sur Ethereum, pendant ce temps, des millions d’utilisateurs paient pour utiliser sa devise comme « gaz » pour alimenter les transactions de contrats intelligents.
Le but du XRP est moins clair. Comme les autres jetons, XRP est suivi sur un registre blockchain avec des nœuds logiciels dans le monde entier qui valident ses transactions. Le grand livre, qui est polyvalent et construit par les meilleurs cryptographes, est très apprécié dans l’industrie. Même les sceptiques de XRP tels que l’analyste crypto Ryan Selkis, qui a qualifié la devise de « déchet toxique » dans son rapport annuel largement lu, font l’éloge du grand livre lui-même.
Le défi pour Ripple, qui détient toujours la majeure partie de ces 100 milliards de XRP, est de montrer que tous ces jetons sont bons pour, eh bien, quelque chose.
Ripple a essayé pendant des années de faire exactement cela. Ses efforts incluent une poussée en 2015 pour persuader les banques de payer des frais de transaction XRP tout en effectuant des transferts d’argent sur le grand livre XRP. Cela s’est avéré vain, cependant, car les banques ont clairement indiqué qu’elles aimaient le grand livre mais pas le XRP. Ripple a répondu en créant un nouveau produit de grand livre appelé xCurrent qui était similaire à celui d’origine qui permettait aux banques d’envoyer des messages et de transférer de l’argent, mais qui ne nécessitait pas de XRP.
Ironiquement, xCurrent est peut-être le produit le plus réussi de Ripple à ce jour, rapportant plus de 23 millions de dollars et positionnant l’entreprise pour réussir en tant qu’entreprise SaaS (logiciel en tant que service) conventionnelle. Mais cela n’a pas résolu le problème de la création d’un marché pour les milliards de XRP assis sur les étagères numériques de Ripple.
L’entreprise est donc passée à une approche d’évier de cuisine. Après avoir échoué à persuader les banques d’utiliser le XRP, un ancien employé se souvient que Ripple a commencé à explorer une grande variété de cas d’utilisation possibles pour la devise, y compris une carte XRP que les clients pourraient utiliser dans les stations-service. Ripple nie l’anecdote de la carte d’essence, mais il est clair que la société essayait à ce moment-là de trouver une utilité à tout ce XRP.
Ce défi auquel Ripple est confronté – comment trouver un marché pour un nouveau produit – est le genre de chose que l’on pourrait rencontrer dans une étude de cas d’une école de commerce. Le conseil d’administration de Ripple s’est donc tourné vers son directeur de l’exploitation d’alors, Brad Garlinghouse, pour le résoudre.
Fin et énergique avec une barbe rasée, Garlinghouse est un diplômé de la Harvard Business School et une figure bien connue de la Silicon Valley avec un brin d’excentricité. Il est célèbre dans les cercles de la vallée pour « le mémo sur le beurre de cacahuète », un document qu’il a écrit alors qu’il était cadre chez Yahoo. La note, qui a été divulguée et largement partagée dans les cercles technologiques, utilisait des métaphores de condiments pour affirmer (correctement, il s’avère) que l’entreprise s’était trop dispersée.
Le PDG de Ripple, Brad Garlinghouse.
Après avoir été sélectionné pour le poste le plus élevé chez Ripple fin 2016, Garlinghouse a posé le même diagnostic que celui de Yahoo: Ripple avait besoin d’un cas d’utilisation meurtrier plutôt que de dizaines de cas expérimentaux. La solution sur laquelle il a atterri consistait à présenter le XRP aux banques et à d’autres comme une « monnaie relais » pour faciliter les transferts d’argent mondiaux entre les petites monnaies nationales.
Selon la thèse du « pont » de Garlinghouse, les banques adopteraient le XRP pour les transferts internationaux, car cela éliminerait la nécessité de maintenir des réserves de devises mineures comme le peso philippin, des réserves qui immobilisent le capital des banques. Pour mener à bien le plan, Ripple a persuadé un réseau de transmetteurs d’argent de traiter en XRP, ce qui signifie que les banques elles-mêmes n’auraient besoin de détenir la devise que momentanément. Toute cette activité augmenterait, en théorie, la liquidité et ferait monter le prix du XRP.
C’était un plan compliqué. Pour l’encourager, Larsen et Garlinghouse ont négocié des accords avec de grandes banques mondiales telles que Santander et des magasins de transfert d’argent comme MoneyGram. Ripple a même acheté une participation de 10 % dans MoneyGram pour encourager la société à utiliser XRP dans ses opérations.
L’initiative de la monnaie relais impliquait un autre nouveau produit nommé xRapid, plus tard xVia, qui se comportait comme xCurrent mais facilitait également le transfert de XRP. (La distinction entre les différents produits « x » a été une source permanente de confusion pour de nombreux extérieurs à l’entreprise).
Pendant ce temps, Ripple a pris les pièges d’une grande société financière. Elle a déménagé son siège social dans un bâtiment en pierre près de la pyramide Bank of America dans le quartier financier de San Francisco et a ouvert des bureaux dans des centres financiers mondiaux, notamment à Londres et à Singapour. Il a parrainé des conférences chics et embauché des artistes comme Snoop Dogg. Un soir à Toronto, des centaines d’invités de Ripple ont grignoté des satays et siroté du scotch tandis que la vieille légende du rock Steve Miller jouait « The Joker » et d’autres tubes.
Tout cela a contribué à propulser XRP vers de nouveaux sommets. Que ce soit en raison des efforts de Garlinghouse ou de la bulle cryptographique plus large de 2017 (ou très probablement des deux), le prix du XRP est passé de moins d’un centime en 2016 à 3 $ en janvier 2018.
À cette époque, Ripple ressemblait et agissait comme une grande banque. Garlinghouse a fait de son mieux pour promouvoir cette image, apparaissant lors d’événements financiers sérieux et à la télévision dans d’élégants costumes gris. La société avait encore du mal à présenter un dossier viable pour le XRP, mais elle faisait de gros efforts.
Malheureusement pour Ripple, la SEC ne considérait pas du tout l’entreprise de cette façon. Ce que l’agence a vu à la place, c’était une énorme arnaque – une escroquerie boursière qui utilisait des pièges financiers fantaisistes pour convaincre les drageons de snooker d’acheter du XRP. La SEC a poursuivi le 22 décembre, laissant tomber Ripple et prenant la décision inhabituelle de nommer Larsen et Garlinghouse comme défendeurs. L’agence a allégué que les deux hommes et leur entreprise avaient gagné des milliards en déchargeant des titres sans licence sur le public.
La plainte de la SEC a fait chuter le prix du XRP d’environ 58 cents à 21 cents fin décembre, bien qu’il ait plus que rebondi depuis au milieu d’une année record pour la crypto dans l’ensemble.
L’affaire contre Ripple : Les dirigeants ont parlé du XRP tout en en vendant discrètement des milliards
Larsen est pâle et à la voix douce mais projette une intensité tranquille. Après que les accusations de la SEC aient été abandonnées juste avant Noël, il a fait de longues promenades dans le vaste quartier de Presidio à San Francisco et a ruminé.
«C’était terrible, comme un coup de poing dans les tripes. Je pensais que « allez les gars, nous sommes une entreprise américaine », dit Larsen, grimaçant alors qu’il se souvient avoir dit à ses enfants qu’il était accusé dans un procès qui a fait la une de la presse économique.
Garlinghouse dit que le procès l’a laissé consterné mais aussi perplexe. La SEC a déposé les allégations dans les derniers jours de l’administration Trump et, quelques jours plus tard, le président de l’agence, Jay Clayton, et le haut responsable de l’application de la loi, Marc Berger, ont annoncé qu’ils quitteraient leur emploi plus tôt. Garlinghouse se souvient s’être demandé : « Est-ce personnel d’une manière ou d’une autre ? »
Larsen et Garlinghouse transmettent tous deux un sentiment de perplexité et de tristesse à propos du procès de la SEC, mais cela ne peut guère avoir été une surprise majeure. L’agence enquêtait sur Ripple depuis 2017 et ses dirigeants ont fait l’objet d’une suspension pour litige, les obligeant à conserver les e-mails et autres documents, pendant des années. Les experts juridiques estiment que la décision de la SEC d’abandonner la poursuite reflète moins une décision impromptue qu’un refus de Ripple d’accepter les termes d’un règlement proposé par l’agence.
Quant à Larsen et Garlinghouse, les deux hommes possèdent un côté pugnace qu’ils cachent sous un comportement génial. Larsen, par exemple, a payé pour installer des caméras de surveillance dans sa ville natale de San Francisco – une décision décriée par les défenseurs des libertés civiles, mais applaudie par ceux qui disent que la classe politique de la ville n’a pas réussi à lutter contre les crimes contre les biens endémiques. Garlinghouse, bien que toujours ensoleillé en public, peut avoir un tempérament chaud en privé, disent les employés, et il a voyagé avec d’anciennes troupes des forces spéciales américaines en tant que gardes du corps. (De telles précautions de sécurité ne sont pas rares parmi les dirigeants de crypto qui ont été la cible de complots d’enlèvement).
Le co-fondateur de Ripple Labs, Chris Larsen, prend la parole à Fortune Brainstorm Tech le 16 juillet 2014. Image de Kevin Moloney. (CC BY-NC-ND 2.0)
L’entreprise qu’ils dirigent n’a pas hésité à protéger ses intérêts. Lorsque les cadres quittent Ripple, ils reçoivent de grosses indemnités de départ mais doivent signer en retour de redoutables NDA. Cette tactique rend difficile pour les journalistes et autres de deviner ce qui se passe réellement à l’intérieur de Ripple.
La SEC, cependant, a clairement indiqué ce qu’elle pense de Ripple. Certaines de ses allégations sont accablantes. Dans une plainte de 70 pages déposée devant le tribunal fédéral de Manhattan, l’agence affirme que les pièges corporatifs de Ripple servent de façade à son véritable programme : la flagellation de jetons XRP hautement spéculatifs qui, dans l’intérêt du public, auraient dû être enregistrés en tant que titres.
Dans sa plainte, la SEC suggère que la seule raison pour laquelle les émetteurs d’argent utilisent le XRP comme « devise relais » est que Ripple les a payés pour le faire. Cela s’applique à MoneyGram, le géant du transfert d’argent Ripple détenu en partie, et qui a brièvement été un pilier de sa « stratégie de pont » – bien que Garlinghouse ait déclaré à CNN qu’aucune contrepartie n’existe.
« Quand MoneyGram transfère de l’argent du dollar américain au peso mexicain, il achète [XRP] au marché. Il n’y a pas d’accord spécial pour les amoureux là-bas », a déclaré Garlinghouse à CNN. La plainte de la SEC dit que ce n’est pas vrai, notant que Ripple a donné plus de 200 millions de XRP à MoneyGram, dont la plupart ont été vidés le jour où ils les ont reçus. Ripple et MoneyGram ont rompu leurs liens en mars.
Tournant le couteau, la SEC décrit également la stratégie globale de monnaie relais de Ripple comme un flop, notant que seulement 15 émetteurs d’argent et aucune banque n’ont signé, et qu’en l’espace de deux ans, les transactions « relais » n’ont jamais représenté plus de 1,6% des Le volume total de XRP.
Pendant tout ce temps, selon la SEC, Ripple introduisait de force XRP sur le marché grâce à des accords discrets avec de grandes sociétés commerciales telles que Jump Capital et Galaxy Capital. Aux termes de ces accords, Ripple vendrait le XRP de sa réserve avec des remises de 4% à 30%, permettant aux acheteurs de décharger rapidement leurs achats sur le marché libre pour un profit garanti. À certaines occasions, selon la SEC, Ripple demanderait à une société de négoce de faire coïncider ses ordres d’achat XRP avec ses annonces d’entreprise.
Pendant ce temps, Ripple a également essayé d’utiliser des paiements directs en espèces pour amener d’autres entreprises à utiliser XRP. Dans un e-mail aux jumeaux Winklevoss, qui ont fondé l’échange Gemini, un cadre de Ripple, copiant Garlinghouse, a écrit « Est-ce qu’un paiement en espèces de 1 million de dollars fait bouger l’aiguille pour une liste Q3? » (Gemini a décliné l’offre).
En réponse à la question de savoir si les allégations sont vraies, Ripple a renvoyé Decrypt à sa réponse dans l’affaire SEC. La réponse comprend des démentis généralisés, mais pas des démentis spécifiques concernant ses campagnes visant à payer des partenaires pour utiliser XRP.
Le résultat est que la SEC pense que Ripple a poursuivi un plan cynique pour créer une demande pour le XRP dont la société dépend presque entièrement pour ses revenus. Ensuite, il y a les allégations contre Larsen et Garlinghouse, qui sont particulièrement flétries.
Dans le cas de Larsen, la SEC note qu’il a discrètement déchargé 450 millions de dollars de XRP et, dans un coup supplémentaire, observe que sa précédente entreprise a atterri dans l’eau chaude à cause de la vente de titres sans licence. La représentation de Garlinghouse par l’agence est encore moins flatteuse.
« Alors qu’il vendait des millions de XRP, Garlinghouse a souvent dit aux investisseurs qu’il était investi dans le XRP et qu’il était optimiste sur l’investissement … il a également encouragé les investisseurs à être patients et à regarder le prix du XRP à plus long terme. » les plaintes indique.
Il cite également une déclaration publique de Garlinghouse, qui a empoché 150 millions de dollars en vendant du XRP, selon laquelle il est « très, très, très long XRP … je suis du côté de HODL ». (HODL est un argot crypto pour ceux qui détiennent une crypto-monnaie préférée, quoi qu’il arrive.)
Décrypter a demandé à Garlinghouse comment il pouvait justifier de dire au public qu’il était « très, très, très long XRP » alors même qu’il en vendait de grandes quantités. Il a répondu qu’être « long » n’empêche pas une personne de vendre une partie de ses avoirs, et que les PDG vendent régulièrement des actions des sociétés qu’ils dirigent. Garlinghouse a ajouté qu’il n’avait vendu qu’un « très faible pourcentage » de sa réserve XRP.
Quoi que vous pensiez de l’explication de Garlinghouse ou du comportement de Ripple, la plainte de la SEC montre avec force que l’entreprise et ses dirigeants ont été moins que ouverts au sujet de leurs relations avec XRP.
Mais Garlinghouse et Larsen ne sont pas les seuls à faire face à des questions difficiles. L’agence qui les poursuit a aussi des explications à faire.
Le dossier contre la SEC : portes tournantes et tests juridiques « à la volée » à la SEC
La SEC est l’une des agences les plus sophistiquées de Washington, chargée de réglementer un secteur financier d’une complexité stupéfiante. Même si bon nombre des entreprises qu’il supervise possèdent une richesse et une technologie qui dépassent de loin ce qu’un organisme gouvernemental peut rassembler, il s’est surtout maintenu.
La SEC s’appuie sur une équipe d’avocats en valeurs mobilières, d’économistes et, de plus en plus, d’experts en logiciels qui l’aident à suivre les activités des commerçants à haute fréquence, des intrigants et des arnaqueurs de tous bords. Mais en ce qui concerne la cryptographie, la SEC était en retard.
Jusqu’à la mi-2017, la SEC était restée sur la touche alors que les soi-disant offres initiales de pièces (ICO) ont alimenté l’une des plus grandes bulles financières de l’histoire. Les ICO permettent aux entreprises de lever des fonds, comme elles le feraient avec une introduction en bourse, mais au lieu de distribuer des actions, elles distribuent plutôt des jetons numériques à leurs bailleurs de fonds.
En théorie, les personnes qui achètent des tokens distribués dans une ICO peuvent les utiliser pour participer à un futur projet de blockchain. Et en effet, c’est ce qui s’est passé dans certains ICO, dont celui d’Ethereum qui permet aux utilisateurs d’utiliser ses jetons comme « gaz » pour effectuer diverses tâches. Mais dans le cas de la plupart des autres ICO, les blockchains ne sont pas encore terminées en raison de difficultés techniques ou d’un mauvais leadership. Ou parce qu’il s’agissait d’escroqueries pures et simples.
En 2017, les escroqueries – ou les projets qui frôlaient les escroqueries – avaient absorbé des milliards de dollars d’investisseurs ordinaires dans l’espoir de participer au « prochain Bitcoin ». En août de la même année, la SEC a finalement pris des mesures en publiant un rapport concluant qu’un projet d’investissement basé sur la blockchain en 2015 connu sous le nom de DAO était une offre de titres. Alors que le rapport indiquait que la SEC ne prendrait aucune mesure contre les organisateurs de DAO, le document était un coup de semonce pour l’ensemble de l’industrie de la cryptographie, disant essentiellement « détruisez ces trucs de l’ICO ou nous vous suivrons ».
Et c’est ce que la SEC a fait. Au début de 2018, l’agence a annoncé des règlements contre deux projets de crypto de ligue mineure. Ensuite, il a remonté la chaîne alimentaire. En 2019, la SEC a forcé deux plateformes de messagerie populaires, Kik et Telegram, à restituer l’argent qu’elles avaient gagné grâce aux projets ICO, et a exposé ses raisons dans des règlements approuvés par les tribunaux.
Selon Peter Fox, un avocat spécialisé en valeurs mobilières spécialisé dans les affaires de cryptographie, les règlements Kik et Telegram ont servi de munitions à une cible encore plus grande : Ripple. Fox dit que ce n’est pas une coïncidence si la SEC a choisi le même tribunal et la même équipe d’avocats pour les trois affaires.
Preston Byrne, partenaire du cabinet d’avocats en cryptographie Anderson Kill, est d’accord avec l’évaluation selon laquelle les affaires Kik et Telegram n’étaient qu’un échauffement pour la SEC. « Cela explique pourquoi la SEC a attendu pour s’en prendre à Ripple », dit-il. « L’affaire était si importante qu’ils avaient besoin d’autres décisions du district sud de New York pour consolider leur position juridique. »
En 2019, la SEC pensait qu’elle disposait du précédent juridique pour forcer Ripple à conclure un règlement. Mais la société a quand même refusé – une position que les défenseurs de Ripple considèrent comme fondée sur des principes et courageuse, et ses détracteurs prétendent qu’il s’agit d’un coup pour continuer à vendre du XRP pendant un certain temps.
Quelles que soient les motivations de Ripple, la SEC a finalement intenté une action en justice le 22 décembre – une date remarquable non seulement pour sa proximité avec Noël, mais aussi parce que le président de la SEC et d’autres décideurs clés de l’agence étaient sur le point de partir.
« Quand il faut autant de temps pour résoudre une affaire, vous ne devriez pas l’apporter. Ce n’est pas quelque chose que je ferais en sortant », a déclaré Mary Jo White, ancienne présidente de la SEC.
Petit et charismatique avec une tignasse de cheveux gris courts, White est une figure formidable dans les cercles juridiques américains. En plus d’un mandat réussi à la SEC, elle était procureure des États-Unis pour le district sud de New York, un travail qui impliquait de poursuivre des affaires très médiatisées impliquant le terrorisme et la criminalité en col blanc, et rendue célèbre par Paul Giamatti dans la série HBO Billions.
Mary Jo White en tant que présidente de la SEC en 2013
Aujourd’hui, White n’est que l’un des nombreux avocats plaqués or travaillant pour Ripple. Selon American Banker, Ripple a retenu plus de deux douzaines d’avocats éminents pour sa défense, tandis que Larsen et Garlinghouse en ont retenu au moins six chacun auprès d’entreprises de chaussures blanches où les meilleurs avocats peuvent facturer 2 000 $ de l’heure. Quant à la SEC, elle compte sept avocats sur l’affaire Ripple.
On ne sait pas pour l’instant à quel point toute cette puissance de feu légale aidera Ripple. Steven Palley, un avocat crypto avec Anderson Kill est sceptique.
« Embaucher Mary Jo White n’a pas de sens, cela signifie simplement qu’ils ont beaucoup d’argent », explique Palley. « Vous pouvez engager des cabinets d’avocats sophistiqués et vous pouvez divulguer des informations lors des audiences… mais la loi est la loi. »
Le rôle de White en tant que conseil de Ripple signifie que son point de vue sur l’affaire n’est guère objectif, mais ses commentaires sur le calendrier du procès de la SEC sont pertinents. Contrairement à Kik ou Telegram, qui ont vendu des jetons en 2017 et 2018, Ripple a effectué sa vente initiale en 2012, bien avant le coup de semonce du rapport DAO de la SEC et avant même qu’Ethereum (qui, selon l’agence, n’est pas une sécurité), n’existe.
Josh Mitts, professeur de droit des valeurs mobilières à l’université de Columbia qui n’est affilié à aucune des deux parties, remet en question le jugement de la SEC en attendant si longtemps pour poursuivre.
« C’est un frein énorme à l’innovation. Si vous essayez d’inventer quelque chose et que dans sept ans, cela pourrait mener à des poursuites, cela créera un énorme effet paralysant », dit-il.
Le retard de huit ans de la SEC pour poursuivre Ripple soulève des questions d’équité, mais l’agence a justifié le retard en définissant le comportement de l’entreprise comme une ICO continue, traitant ses récentes ventes de XRP dans le cadre d’une décision continue de violer la loi sur les valeurs mobilières. Selon White, cette théorie juridique « ne convient pas » et « vous colle à la gueule ».
L’agence, quant à elle, est dans une position inconfortable face à son incohérence dans la gestion d’autres offres de blockchain de haut niveau. Ceux-ci incluent EOS, qui a levé 4 milliards de dollars dans un ICO qui s’est déroulé de 2017 à 2018 et dont le marketing comprenait des panneaux d’affichage sur Times Square. Le projet a depuis fait l’objet de controverses, notamment sur ses attributs centralisés, mais la SEC a néanmoins laissé EOS décroché en échange d’une amende de 24 millions de dollars, un montant dérisoire compte tenu de sa taille et qui a laissé de nombreux avocats incrédules.
L’agence a également haussé les sourcils au sujet de ses relations avec Ethereum. En 2018, un haut responsable de l’agence a prononcé un discours affirmant que la vente de jetons ETH ne constituait pas une violation des valeurs mobilières car le projet était devenu « suffisamment décentralisé ». En d’autres termes, ceux qui ont lancé Ethereum ont violé la loi sur les valeurs mobilières jusqu’à ce qu’ils ne le fassent pas, soulevant la question de savoir pourquoi d’autres projets, y compris Ripple, ne peuvent pas faire de même. Pendant ce temps, la SEC n’a pas fourni d’indications sur la façon ou le moment où quelque chose franchit la barre de la « décentralisation ».
La décision Ethereum de la SEC a été applaudie dans les cercles cryptographiques. Mais cela a intrigué de nombreux avocats depuis que la décision a ignoré un test de la Cour suprême de 1946 connu sous le nom de Howey, qui est le fondement du droit moderne des valeurs mobilières et a été appliqué dans des transactions commerciales impliquant tout, des orangeraies à l’élevage d’animaux.
Dans son discours sur Ethereum, le responsable de la SEC, Bill Hinman, a invoqué Howey mais l’a ensuite presque ignoré en faveur du nouveau test de décentralisation.
« Le test ‘suffisamment décentralisé’ est le pire élément de constitution juridique à la volée que j’aie jamais vu. Le vrai test qui est simple et connu de tous est le test Howey », explique Byrne, l’avocat d’Anderson Kill.
Le nouveau test de la SEC pour Ethereum était encore plus incongru étant donné que l’agence a créé un faux site Web ICO en 2018 appelé Howey Coins, illustré ci-dessous, pour avertir les investisseurs crédules des offres de jetons trop bonnes pour être vraies. Le site était une pièce inspirée de la pêche à la traîne, mais son nom soulignait à quel point le test de Howey reste l’étoile du nord du droit des valeurs mobilières.
Pendant ce temps, Hinman avait un conflit d’intérêts potentiel au moment du discours d’Ethereum. Même s’il était directeur des finances d’entreprise de la SEC, Hinman touchait une pension d’une valeur de 1,6 million de dollars de son ancien cabinet d’avocats Simpson Thatcher. La liste de clients de l’entreprise comprend l’Ethereum Enterprise Alliance, un consortium qui promeut l’utilisation de la blockchain Ethereum dans le monde de l’entreprise.
Mitts, le professeur de droit de Columbia, dit qu’il est « vraiment exagéré » d’imaginer que le jugement d’un régulateur serait altéré en raison de la perception d’une pension d’un cabinet d’avocats, mais ajoute que « la porte tournante est un sujet juste de critique ».
Hinman est revenu à Simpson Thatcher en 2020. Ni lui ni le cabinet d’avocats n’ont répondu aux demandes de commentaires. La SEC a refusé de commenter le conflit d’intérêts potentiel impliquant Hinman ou ses délibérations Ripple en général.
Ripple, cependant, n’a pas été subtil en attirant l’attention sur le conflit d’intérêts potentiel, demandant au juge fédéral supervisant le procès de la SEC de laisser la société procéder à une déposition de Hinman. En juillet, le juge a accepté de le faire, malgré les objectifs ambitieux de l’agence.
Tout cela fait partie d’une campagne plus large pour combattre la SEC devant le tribunal de l’opinion publique – un pari inhabituel étant donné que la plupart des entreprises impliquées dans des problèmes réglementaires restent muettes ou émettent des déclarations polies laconiques sur la façon dont elles coopèrent avec les régulateurs.
La stratégie non conventionnelle de Ripple est devenue apparente en décembre lorsqu’elle est passée à la presse un jour avant que la SEC n’annonce l’affaire. Cela permet à l’entreprise, au moins temporairement, de présenter le procès sous le jour le plus favorable, décrivant les victimes de Ripple et de XRP comme la victime d’un organisme gouvernemental autoritaire et ignorant.
Pour attirer davantage la sympathie du public et des personnalités politiques, Garlinghouse a commencé à suggérer que Ripple pourrait se rendre en Europe pour échapper à une réglementation étouffante. Pendant tout ce temps, l’« armée XRP », une horde de fidèles de Ripple sur Twitter (et de détenteurs de sacs XRP) qui comprend plus de quelques robots, a consciencieusement amplifié l’indignation de l’entreprise.
Ripple n’en dira pas autant, mais ses tactiques de relations publiques agressives semblent motivées en partie par l’espoir que la SEC, sous une direction différente, pliera ses cartes sous la pression politique. Le nouveau président de l’agence, Gary Gensler, a enseigné des cours sur la blockchain au MIT, ce qui a conduit de nombreux acteurs de l’industrie de la cryptographie, y compris Ripple, à prédire qu’il adopterait des politiques plus favorables à la cryptographie.
La stratégie n’est pas folle. La SEC est déjà surveillée par les législateurs de Capitol Hill sur sa réponse à une série d’effondrements techniques du marché boursier et sur la manière dont elle s’adressera aux investisseurs amateurs qui négocient frénétiquement des « actions mèmes » comme GameStop. Dans ce contexte, il pourrait être judicieux que la SEC capitule discrètement dans l’affaire Ripple et utilise ses ressources pour patrouiller dans d’autres domaines du marché financier.
La plupart des avocats, cependant, sont sceptiques quant au fait que Ripple sera en mesure d’inciter la SEC à changer de cap.
« Agir comme un connard n’est généralement pas un bon moyen de se faire aimer du gouvernement », déclare Byrne, l’avocat crypto.
La campagne de relations publiques de Ripple lui a cependant déjà valu des alliés clés. Ceux-ci incluent le Wall Street Journal, qui a publié en avril un éditorial intitulé «La confusion cryptographique de la SEC» qui a dénoncé le traitement par l’agence de l’affaire Ripple.
Mais une couverture médiatique sympathique et des victoires procédurales devant les tribunaux signifient seulement que Ripple est en train de gagner quelques batailles. C’est loin de gagner sa plus grande guerre contre la SEC.
Le prochain affrontement judiciaire
La réponse ultime à la question de savoir si XRP est une sécurité viendra probablement cet automne lorsque les parties, à moins d’un règlement improbable, mettront les pieds devant le tribunal fédéral de New York. Un juge californien est également confronté à la même question, mais cette affaire implique un recours collectif intenté par des investisseurs. Le juge attendra donc probablement que New York se prononce. y compris une demande de la SEC que la société produise des preuves sous la forme de plus d’un million de messages Slack.
L’audience éventuelle du tribunal déterminera le sort de Ripple. Si la société perd, Ripple ainsi que Garlinghouse et Larsen pourraient être condamnés à payer des pénalités importantes. Pire encore, le tribunal pourrait ordonner à Ripple d’enregistrer chaque XRP à titre de garantie ou même de détruire le XRP qu’il détient, des mesures qui paralyseraient l’entreprise.
La plupart des avocats interrogés pour cette histoire pensent que la SEC a le dessus dans l’affaire, bien qu’un certain nombre d’entre eux soient loin d’être convaincus que l’agence l’emporterait. Il s’agit notamment d’Aaron Wright, professeur de droit et spécialiste de la blockchain, qui a suggéré que certains avocats critiques de XRP ont, dans le cadre d’une tentative de relancer les affaires, adopté un « schtick que tout est une sécurité ».
Mitts, professeur de droit des valeurs mobilières à Columbia, est également prudent quant à la prédiction de l’issue de SEC v Ripple. L’ensemble des faits impliquant Ripple et XRP, note-t-il, est différent de ceux des cas antérieurs de Kik et Telegram, sur lesquels la SEC s’appuie comme précédent.
Mitts ajoute que la question juridique n’est pas tranchée lorsqu’il s’agit de la quatrième partie du test Howey de la Cour suprême pour déterminer quand quelque chose est une sécurité. Cette partie du test examine si l’on s’attend à ce que les bénéfices d’une entreprise soient « dérivés des efforts des autres ».
La difficulté, selon Mitts, est qu’au départ, une crypto-monnaie dépendra d’un groupe de fondateurs pour son succès, mais que cette situation peut changer avec le temps si la monnaie commence à circuler largement. Pour cette raison, ajoute-t-il, il y a « quelque chose de convaincant » dans le test « suffisamment décentralisé » de Hinman, même si la SEC semble l’avoir inventé à la volée.
Tout cela signifie que Ripple a des ouvertures pour persuader un juge que XRP n’est pas une sécurité. Mais la société est toujours confrontée à une bataille difficile étant donné que la SEC, comme toute autre grande agence, a le luxe du temps et ne sera pas déroutée par une longue bataille juridique. Et puis il y a le bilan très réussi de la SEC devant les tribunaux.
« La SEC n’engage pas d’action à moins qu’elle ne pense qu’elle va probablement gagner », note Wright.
Mais si la SEC a mal joué son rôle juridique, les conséquences seront graves. Une victoire pour Ripple non seulement humilierait l’agence, mais enhardirait l’industrie de la cryptographie, qui accuse depuis longtemps la SEC de ne pas avoir développé un moyen cohérent de réglementer la technologie blockchain. And according to White, the Ripple lawyer and former SEC Chair, losing in court would “erode” the agency’s earlier crypto jurisprudence and make it more difficult to bring new cases.
In recent months, the stakes in the case have grown even higher for both sides.
For Ripple, the lawsuit led its flagship partner, MoneyGram, to cut ties with the company and to stop using XRP. And its main investor, Tetragon, which led a $200 fundraising round in Ripple in 2019, cited the SEC’s actions as the basis for suing to get out of its funding commitment. A judge sided with Ripple in that dispute but the lawsuit reflects the finance world’s growing skittishness over XRP, which remains at the core of the company’s business strategy.
For the SEC, the Ripple case will be critical for the agenda of its new Chair. Far from taking a more lenient approach—as many in the industry had predicted—Gensler has indicated he will double down on the SEC’s get-tough approach on crypto. He suggested this month the SEC is coming for other corners of crypto, including stablecoins and decentralized finance (DeFi). But the legal basis for such an agenda may be shaky—already, Gensler’s remarks have sparked pushback from a rival agency, the CFTC, and from one of the SEC’s commissioners who say he is overreaching. The influential Bloomberg columnist Matt Levine made a similar point this week. Given this uncertainty, the SEC’s defeating Ripple in court would firm up Gensler’s agenda while a loss would totally undermine it.
The best outcome, according to many lawyers and policy makers, would be for Congress to devise a new system of rules to supplement the Howie test, and that take account of the unique properties of crypto. But Congress moves slowly and crypto is not high on its agenda. This means that the regulatory clarity the crypto industry has long sought is most likely to come in the form of a decision in SEC v. Ripple.
