La véritable histoire du procès intenté par la SEC contre Kraken et pourquoi Kraken décide de classer l'affaire

Le matin du 10 mai 2023, Kraken a témoigné de la portée excessive de la SEC en matière de cryptographie devant le comité des services financiers de la Chambre et le comité de l'agriculture de la Chambre.

Kraken a déclaré que les lois actuelles ne couvrent pas correctement le secteur des actifs numériques et que le Congrès pourrait faire davantage pour mettre en place un ensemble de règles visant à mieux protéger les consommateurs et les investisseurs.

Kraken a témoigné que dans tout nouvel ensemble de règles d'échange cryptographique, le Congrès devrait limiter la compétence de la SEC en faveur d'autres agences. Le lendemain, la SEC a appelé Kraken pour lui dire qu'elle allait intenter une action en justice.

Les innovateurs de crypto aux États-Unis ne devraient pas avoir à craindre des représailles pour leur discours politique. Ils devraient être libres de plaider sincèrement en faveur d’une meilleure législation et de marchés plus efficaces. Ils ne devraient pas être intimidés par une agence politiquement compromise.

De même, les utilisateurs américains de crypto devraient bénéficier d’une gamme complète de protections des consommateurs élaborées par leurs représentants élus au Congrès. Ils devraient faire l’objet de règles soigneusement adaptées qui tiennent compte à la fois des risques et des facteurs d’atténuation des risques propres aux systèmes d’actifs numériques. Ils ne devraient pas être des pions dans des luttes de pouvoir entre agences.

La plainte de la SEC ne fait état d'aucune fraude ni d'aucun préjudice pour le consommateur. Il a uniquement avancé un argument basé sur l’enregistrement selon lequel Kraken fonctionne comme une bourse de valeurs, un courtier, un négociant et une agence de compensation sans licence, car les jetons cryptographiques sont ce qu’on appelle des « contrats d’investissement ». Même en considérant comme vraies toutes les allégations de la SEC dans la plainte – et beaucoup ne le sont pas – son argument est erroné sur le plan juridique.

La SEC ne fait jamais état d'un quelconque « contrat » entre les acheteurs de Kraken et les émetteurs de jetons, il ne peut donc pas y avoir de « contrat d'investissement ».

Aucun des actifs visés par la plainte de la SEC n'est un contrat d'investissement au sens de la loi.

Depuis huit décennies, la Cour suprême des États-Unis et le neuvième circuit (où cette affaire a été déposée) ont toujours exigé que la SEC identifie un contrat lorsqu'elle constate l'existence d'un contrat d'investissement.

La SEC ne le fait pas dans son affaire contre Kraken. Au lieu de cela, il demande à la Cour d’approuver une nouvelle théorie : tout ce qui peut prendre de la valeur dans un « écosystème » peut constituer un contrat d’investissement.

Sans précédent pour défendre cette tentative égoïste d’étendre sa compétence, la SEC s’appuie plutôt sur l’ambiguïté et la contradiction.

Par exemple, dans sa plainte, la SEC utilise un nouveau terme de sa propre création, la « sécurité des actifs numériques ». Il soutient que les actifs numériques sont eux-mêmes des titres, mais admet ensuite que les actifs numériques ne sont que du code informatique et non des contrats.

En outre, la SEC affirme que Bitcoin et Ethereum ne sont pas des valeurs mobilières, même si les théories concoctées par la SEC sur « l'écosystème » s'appliqueraient à ces actifs de la même manière que celles en cause dans la plainte. Enfin, le président de la SEC a déclaré au Congrès que la SEC n'avait pas le pouvoir de réglementer les échanges cryptographiques, mais maintenant, dans ce litige, elle prétend l'avoir. Nous demandons à la Cour de rejeter la plainte de la SEC pour ces motifs.

Les actifs numériques ne répondent pas aux exigences de Howey

Nous demandons également à la Cour de rejeter la plainte car, en plus de l'absence de contrat, il n'y avait pas de contrat d'investissement. Dans la désormais célèbre décision Howey de la Cour suprême, un contrat d'investissement nécessite 1) un investissement d'argent 2) dans une entreprise commune 3) dont l'investisseur s'attend raisonnablement à tirer des bénéfices des efforts des autres.

La SEC ne parvient pas à affirmer qu'aucun de ces événements ne s'est produit lors de la bourse de Kraken. La plainte ne contient aucune allégation, par exemple, selon laquelle l'argent d'un acheteur aurait été mis en commun ou autrement engagé dans une entreprise. Il n’allègue pas non plus que l’on pouvait raisonnablement attendre d’une entreprise commune des bénéfices autres que ceux créés par les fluctuations du marché.

Permettre à cette affaire de se poursuivre crée un dangereux précédent pour la portée excessive de l'agence.

La théorie de la SEC est qu'il peut y avoir un contrat d'investissement sans contrat, sans obligations après-vente et sans aucune interaction entre l'émetteur et l'acheteur. Pas de mutualisation, pas d’entreprise commune, pas de profits d’entreprise.

Howey n’a jamais été appliqué de cette manière, et pour cause : la théorie n’a pas de principe limitatif. Cela accorderait à la SEC une autorité illimitée sur le commerce et ouvrirait potentiellement les vannes aux réclamations en matière de droit des valeurs mobilières privées. Cela transformerait un large éventail d’actifs ou de matières premières ordinaires, comme des souvenirs sportifs, des cartes à collectionner, des montres coûteuses ou même des diamants, en titres.

La SEC n'a même pas revendiqué cette autorité sur l'économie américaine jusqu'à l'année dernière, pour soutenir ses poursuites contre l'industrie de la cryptographie. Ce n’est que maintenant, 90 ans après le Securities Exchange Act de 1934, que la SEC a découvert qu’elle disposait d’un pouvoir discrétionnaire presque illimité pour trouver des « titres », même si cela contrevenait à des décennies de jurisprudence.

La SEC ne devrait pas être autorisée à étendre sa propre juridiction ; c'est la décision du Congrès

La tentative de mainmise juridictionnelle de la SEC sur le secteur des actifs numériques valant des milliers de milliards de dollars – avec une application potentielle à tous les coins du marché commercial et aux marchés plus larges des matières premières – est également un motif de rejet en vertu de la doctrine des questions majeures.

Cela soulève de sérieuses questions sur les abus de pouvoir. Cette doctrine est conçue pour empêcher les agences de « découvrir » un large pouvoir de réglementation sans une délégation claire du Congrès – ce qui est exactement ce que fait ici la SEC.

Kraken soutient l'élaboration de règles cohérentes pour cette industrie. Tout le monde – émetteurs, acheteurs et bourses comme Kraken – bénéficierait de lignes directrices claires. Kraken le défend sans relâche.

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