Un jeton cryptographique en soi est-il une sécurité  ? La SEC n'arrive pas à se décider

Après des années de prologue juridique, la bataille de la Securities and Exchange Commission (SEC) des États-Unis contre de larges pans de l'industrie de la cryptographie semble enfin atteindre son paroxysme.

Lors d'une audience devant un tribunal fédéral la semaine dernière concernant le bien-fondé du procès intenté par l'agence contre Coinbase, et lors d'une audience hier concernant son affaire contre Binance, les avocats de la SEC ont tenté d'expliquer pourquoi de nombreux jetons sur les deux échanges cryptographiques devraient être considérés comme des offres de titres illégalement non enregistrées. À plusieurs moments des deux audiences, les juges fédéraux qui présidaient ne semblaient pas convaincus.

Un point émergent, particulièrement délicat pour les juristes, est la façon dont la SEC a défini les jetons cryptographiques dans le contexte du droit des valeurs mobilières. Historiquement, l’agence s’est concentrée sur les programmes de titres, et non sur les produits individuels ; par exemple, l’agence a poursuivi avec succès des entités qui enrichissaient des actionnaires passifs en investissant dans le whisky et les orangeraies. L’agence n’a cependant jamais cherché à interdire le whisky ou les oranges à part entière.

Mais au cours des derniers mois, les avocats du régulateur fédéral ont oscillé entre considérer la vente de jetons cryptographiques comme illégale dans certains contextes et qualifier globalement les crypto-monnaies de titres en soi. Devant un juge fédéral lors de l'audience de Coinbase la semaine dernière, les avocats de la SEC ont avancé le premier argument ; devant un autre, lors de l'audience d'hier sur Binance, ils ont fait ce dernier.

SEC à Binance oral : « Le jeton lui-même représente le contrat d'investissement. le jeton représente l'incarnation d'un contrat d'investissement ».

N'ont-ils pas dit le contraire à l'oral CB ?

« Je pense que la SEC a eu du mal à trouver une articulation claire et cohérente de ce qu'elle considère comme la sécurité dans chacun de ces cas », a déclaré Kayvan Sadeghi, un avocat plaidant en valeurs mobilières spécialisé dans les affaires liées à la blockchain. « Les tribunaux commencent à se rendre compte que cette incohérence dans la position de la SEC elle-même suggère qu'il y a un problème. »

Pourquoi la SEC a-t-elle présenté un argument dans une salle d’audience et un autre apparemment contradictoire quelques jours plus tard, devant un autre juge, dans une affaire très similaire ?

Sadeghi pense que la réponse se résume à une simple vérité : la SEC ne sait pas quelle lecture de la loi est vraie, ni même laquelle lui servira le mieux, car les deux arguments entraînent des responsabilités potentiellement énormes.

« C'est là le fondement des positions de la SEC », a déclaré Sadeghi. « Quelle que soit la position que vous prenez, cela conduit apparemment inévitablement à l’un de ces problèmes insolubles. »

Prenez l’argument avancé hier par les avocats de la SEC, selon lequel de nombreux jetons cryptographiques sont en eux-mêmes des titres, quel que soit le contexte. Que se passe-t-il si l’entreprise derrière un jeton fait faillite ou si toute l’équipe impliquée dans la fabrication d’une pièce de valeur meurt ? Selon une définition générale, l'échange de ces jetons des décennies plus tard serait toujours considéré comme une implication passive dans un stratagème illégal, malgré le fait qu'un tel stratagème n'existe pas.

Il est donc compréhensible que les avocats de la SEC fassent valoir l'argument qu'ils ont avancé la semaine dernière, lors de l'audience de Coinbase, selon lequel ces questions se résument au contexte dans lequel un jeton cryptographique est vendu. Mais cette lecture est également en proie à des problèmes, selon Lewis Cohen, avocat spécialisé dans la cryptographie et la réglementation des valeurs mobilières.

« Une fois que vous vous détachez de l'argument » le jeton lui-même est une sécurité « , vous devez articuler une théorie alternative », a déclaré Cohen à Decrypt. « Les juges s'opposent fortement, car ils ne comprennent pas quelle est cette véritable théorie. La SEC continue d’hésiter sur ce que c’est… [they] Je ne peux pas articuler une théorie claire.

L'audience est terminée.

Quelques points à retenir  :

• le juge semble sceptique quant à l'idée que le stablecoin $BUSD ait été proposé comme contrat d'investissement
• le juge semble réceptif à l'argument selon lequel Binance a initialement proposé le token $BNB comme…

Tracer une ligne aussi claire – délimiter quels types de crypto-monnaies sont des offres de titres illégales et lesquelles ne le sont pas – est une tâche qui harcèle la SEC depuis des années. À maintes reprises, les sociétés de cryptographie ont demandé ce genre de clarté sur les types de crypto-monnaies que la SEC autoriserait. À maintes reprises, de telles demandes ont été repoussées.

Implicitement, les dirigeants de l'industrie ont profité de cette réticence pour signaler l'hostilité pure et simple des dirigeants actuels de la SEC à l'égard d'un cadre qui permettrait à n'importe quelle cryptomonnaie de proliférer légalement aux États-Unis.

De plus, articuler explicitement tout argument factuel expliquant pourquoi, par exemple, Bitcoin est parfaitement légal mais Ethereum ne l’est pas, s’avérerait probablement une tâche ardue qui pourrait mettre la SEC dans une impasse.

« Ils n'ont pas d'explication », a déclaré Cohen à propos de l'approbation de Bitcoin par l'agence mais de sa désapprobation d'Ethereum, un réseau blockchain également décentralisé avec un jeton natif géré par une équipe de développeurs principaux. « Parce qu’en fin de compte, il n’y en a vraiment pas. »

Après des années de mesures coercitives réglées à l'amiable ou imposées à des entités disposant de moindres ressources, les théories obscures de la SEC sur les titres cryptographiques sont enfin soumises à un examen minutieux dans des batailles juridiques bien financées, a déclaré Sadeghi.

Cependant, il pense qu'il est peu probable qu'un dernier mot sur la question soit rendu jusqu'à ce que les poursuites intentées par la SEC contre les poids lourds Coinbase, Binance et Ripple Labs soient tranchées – et ensuite, presque certainement, faites appel.

« Une fois que ces questions seront portées devant la Cour d'appel, les choses deviendront plus intéressantes et commenceront à créer une sorte de précédent contraignant que d'autres tribunaux pourront suivre », a déclaré l'avocat plaidant. « C'est là que se dérouleront les vraies batailles. »